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本人受被告的委托,江苏**律师事务所的指派,担任被告的诉讼代理人,现就本案发表如下代理意见:
1、诉讼主体有误,被告于2020年12月9日才实际经营,之前注册但一直没有领取营业证照,故即使有盖章行为也不能代表实际经营行为,其次原告收集的证据为甲,而实际现场经营人并非其本人,而根据名片则有可能为江都区**新光陶瓷经营部。
2、针对原告的诉讼请求。被告没有销售“杏花”系列商标产品,根据现场情况被告仅有一款水槽,为自用,而原告故意强行要求购买该水槽,故不存停止侵权、销毁库存之说。原告请求赔偿损失,其涉案商品卖价仅为270元,利润不到10元钱,若存在原告损失,开云 开云体育APP也即少卖了一件原告的产品,减去成本,也只有10元的损失。最多也不会超过卖价270元。
【法律】《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第第十六条权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费均难以确定的,人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。
人民法院在适用《商标法》第六十三条第三款规定确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,侵权人的主观过错程度,商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
本案客观上仅涉及一件水槽,其可能为自用,本店开设在农村,对本地商业几乎没有影响,被告及当地村民对杏花品牌并不是十分了解,也不热衷于购买此品牌,故被告主观并非故意侵权。而是受到他人故意兜售、故意购买所导致的后果,故对原告商誉并没有造成不良影响。
3、针对律师费等制止侵权的合理支出,其一、需有发票,其二、需有针对性的发票,其三、发票金额的合理性,其四发生费的正当性、合法性。
【法律】《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十七条商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况,可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
本案原告委托丙公司到江都及周边地区恶意收集证据,从原告出具的图片证据中就可以得到原告至少在江都向54家恶意主张侵权责任,原告并非消费者购买,其目的并非真正购买,Kaiyun App下载 全站而是恶意购买,其目的是制造故意使被告等人上当受骗卖出,故不仅原告的费用并非仅用于被告,而且该费用的发生存在主观恶意,原告系知假买假行为,其目的合谋取得非法利益,法律不应当支持该恶意维权所发生的费用,相反应当予以对原告进行一定程度惩罚。
4、有“杏花”字样的水槽并不必然构成侵权。从全国工商信息查询得知企业名称使用“杏花”的就有许多,如广东杏花厨卫电器集团有限公司、武汉杏花家电有限公司、山东杏花五金集团有限公司,故使用“杏花”字并不构成侵权,而本案被告所卖出的水槽,其没有标注R、TM、注等等,其英文字母也不一样,图形也不一样,故被告卖出的水槽并不必然对原告的注册商标构成侵权。
(1)、公证书,需原件核对,真实性不认可,因程序、申请人不合法而该证据不具有合法性。因为公证书申请人应当为原告,而不应当为淮安丙知识产权代理有限公司,依《公证程序规则》第九条,申请公证的当事人应当为与公证事项具有利害关系有主体,并且以自已的名义申请,而不可以受托人的名义申请公证,该申请人在之后公证活动中享有权利、义务,即淮安丙公司公证行为保全,唯有其享有的使用权利,即仅为淮安丙公司有权用该公证书,而不是原告使用。故本案以原告起诉利用该公证行为保全的证据系保全申请主体错误。总之,保全申请的主体与诉讼原告的主体存在相互矛盾,该公证文书不具有合法性,不应予以采用。
【法律】《公证程序规则》第十九条公证机关应当对淮安丙公司的申请不予受理,开云 开云体育APP因为申请人与申请公证的事项没有利害关系。其次十三条、十九条淮安公证机构到江都区进行公证也不符合公证机构执业地域限制
(二)证明该商标使用持续时间的材料,如该商标使用、注册的历史和范围的材料。该商标为未注册商标的,应当提供证明其使用持续时间不少于五年的材料。该商标为注册商标的,应当提供证明其注册时间不少于三年或者持续使用时间不少于五年的材料。
(三)证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的材料,如近三年广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等材料。
(五)证明该商标驰名的其他证据材料,如使用该商标的主要商品在近三年的销售收入、市场占有率、净利润、纳税额、开云 开云体育APP销售区域等材料。
前款所称“三年”、“五年”,是指被提出异议的商标注册申请日期、被提出无效宣告请求的商标注册申请日期之前的三年、五年,以及在查处商标违法案件中提出驰名商标保护请求日期之前的三年、五年。
第四十条注册商标有效期满,需要继续使用的,Kaiyun App下载 全站商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续;在此期间未能办理的,可以给予六个月的宽展期。每次续展注册的有效期为十年,自该商标上一届有效期满次日起计算。期满未办理续展手续的,注销其注册商标。
6、针对原告所主张的驰名商标。2012年1月11日国家工商行政管理总局商标评审委员会仅针对排油烟机、电热水器、厨房炉灶认定为驰名商标,并没有针对水槽认定为驰名商标,故不认可其取有驰名商标
7、针对被告证据:(1)、丙公司,证明其行为不具有合法性,应当为受托人申请公证,以受托人自已的名义申请公证才符合法律要求。(2)、小纪陶瓷经营部,证明被告主体错误,实际经营人为此,被告主体当时不营业。(3)乙门市部,证明实际经营为2020年12月9日,期间息业